건설업자가 도급받은 건설공사를 자기의 등기이사로 근무하는 업체에게 시공 가능 여부에 대해서는 건설산업기본법 제2조(정의)제12호에 하도급이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다라고 하며 수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다.
건설업자가 도급받은 질문
건설업자가 도급받은 건설공사를 자기의 등기이사로 근무하는 자에게 시공하도록 하고 준공정산 후 일정 요율에 따라 성과급을 지급하기로 한 경우 불법하도급인지 여부(노임,자재대금은 회사에서 직접 지급)
답변
1.하도급이란?
건설산업기본법 제2조(정의)제12호에 하도급이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다고 하고 있는것을 알 수가 있습니다.
2.공사내용 상응하는 건설업자에게 하도급
건설산업기본법 제25조(수급인 등의 자격제한)제2항에 수급인은 공사내용에 상응하는 업종을
등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다고 규정을 하고 있습니다.
3.하도급 위반 시
위반한 경우 건설산업기본법 제82조제2항제3호에 행정처분(1년 이내의 영업정지 또는 하도급금액의 30% 이하의 과징금)과 건설산업기본법 제96조제4호에 의거 형사처벌(3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금)을 받을 수가 있습니다.
4.결론
건설업자가 근로계약에 따라 자기의 소속 근로자에게 도급받은 건설공사를 시공하게 하고 그 근로의 대가로 임금을 지급하는 것은 직접시공에 해당하는것으로 보이기때문에 건설공사를 하도급 한것으로 보기에는 어려워 보이기때문에 가능할 것으로 보입니다.
관련 법령
건설산업기본법 제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2018. 8. 14., 2019. 4. 30., 2020. 6. 9.>1. “건설산업”이란 건설업과 건설용역업을 말한다.
2. “건설업”이란 건설공사를 하는 업(業)을 말한다.
3. “건설용역업”이란 건설공사에 관한 조사, 설계, 감리, 사업관리, 유지관리 등 건설공사와 관련된 용역(이하 “건설용역”이라 한다)을 하는 업(業)을 말한다.
4. “건설공사”란 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭과 관계없이 시설물을 설치ㆍ유지ㆍ보수하는공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다) 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사는 포함하지 아니한다.
가. 「전기공사업법」에 따른 전기공사
나. 「정보통신공사업법」에 따른 정보통신공사
다. 「소방시설공사업법」에 따른 소방시설공사
라. 「문화재 수리 등에 관한 법률」에 따른 문화재 수리공사
5. “종합공사”란 종합적인 계획, 관리 및 조정을 하면서 시설물을 시공하는 건설공사를 말한다.
6. “전문공사”란 시설물의 일부 또는 전문 분야에 관한 건설공사를 말한다.
7. “건설사업자”란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다.
8. “건설사업관리”란 건설공사에 관한 기획, 타당성 조사, 분석, 설계, 조달, 계약, 시공관리, 감리, 평가 또는 사후관리 등에 관한 관리를 수행하는 것을 말한다.
9. “시공책임형 건설사업관리”란 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 건설공사에 대하여 시공 이전 단계에서 건설사업관리 업무를 수행하고 아울러 시공 단계에서 발주자와 시공 및 건설사업관리에 대한 별도의 계약을 통하여 종합적인 계획, 관리 및 조정을 하면서 미리 정한 공사 금액과 공사기간 내에 시설물을 시공하는 것을 말한다.
10. “발주자”란 건설공사를 건설사업자에게 도급하는 자를 말한다. 다만, 수급인으로서 도급받은 건설공사를 하도급하는 자는 제외한다.
11. “도급”이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다.
12. “하도급”이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다.
13. “수급인”이란 발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설사업자를 말하고, 하도급의 경우 하도급하는 건설사업자를 포함한다.
14. “하수급인”이란 수급인으로부터 건설공사를 하도급받은 자를 말한다.
15. “건설기술인”이란 관계 법령에 따라 건설공사에 관한 기술이나 기능을 가졌다고 인정된 사람을 말한다.
[전문개정 2011. 5. 24.]① 발주자는 도급하려는 건설공사의 종합적인 계획ㆍ관리ㆍ조정의 필요성, 전문분야에 대한 시공역량, 시공기술상의 특성 및 현지여건 등을 고려하여 제16조의 시공자격을 갖춘 건설사업자에게 도급하여야 한다. <개정 2018. 12. 31., 2019. 4. 30.>
② 수급인은 제16조의 시공자격을 갖춘 건설사업자에게 하도급하여야 한다. <개정 2018. 12. 31., 2019. 4. 30.>
③ 발주자 또는 수급인은 공사특성에 따라 제23조제1항에 따라 공시된 시공능력과 공사실적, 기술능력 등을 기준으로 수급인 또는 하수급인의 자격을 제한할 수 있다.
④ 「시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법」에 따른 1종시설물 및 2종시설물에 대한 인가, 허가, 승인 등의 처분을 하는 국가기관 또는 지방자치단체의 장은 해당 건설공사의 규모, 구조안전의 필요성 등을 고려하여 시공자의 시공능력이 현저하게 부적합하다고 인정하는 경우에는 발주자에게 시공자의 교체를 권고할 수 있다. <개정 2017. 1. 17.>
⑤ 국토교통부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 수급인에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 벌점을 부과하고 이를 관리하여야 한다. <신설 2018. 12. 18.>
1. 제82조제2항제6호, 제98조의2제1호 및 제99조제6호에 따라 처분을 받은 자
2. 「근로기준법」 제44조의2제1항을 위반하여 같은 법 제109조제1항에 따른 처벌을 받은 자
3. 「산업안전보건법」 제29조제3항을 위반하여 같은 법 제9조의2에 따라 산업재해 발생건수등이 하수급인과 함께 공표된 자(이 법 제29조의3제1항제4호가목부터 다목까지의 사업장에 한정한다)
4. 하수급인에게 산업재해 발생 사실을 은폐하도록 교사 또는 공모하여 「산업안전보건법」 제68조제1호에 따라 처벌을 받은 자
⑥ 제5항 각 호에 해당하는 처분 또는 처벌 등에 관한 법령을 담당하는 행정기관의 장은 해당 처분 또는 처벌 등을 받은 건설사업자가 발생한 경우 그 사실을 국토교통부장관에게 통보하여야 한다. <신설 2018. 12. 18., 2019. 4. 30.>
[전문개정 2011. 5. 24.]건설산업기본법 제82조(영업정지 등)
① 국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6개월 이내의 기간을 정하여 그 건설사업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 1억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. <개정 2012. 6. 1., 2012. 12. 18., 2013. 3. 23., 2013. 5. 22., 2013. 8. 6., 2016. 2. 3., 2018. 8. 14., 2018. 12. 18., 2018. 12. 31., 2019. 4. 30.>
1. 제28조에 따른 하자담보책임기간에 수급인이나 하수급인이 책임질 사유로 국토교통부령으로 정하는 규모 이상의 하자가 3회 이상 발생한 경우. 이 경우 하수급인이 책임질 사유에 대하여는 수급인에게도 같은 책임이 있는 것으로 본다.
2. 제21조의2를 위반하여 국가기술자격증 또는 건설기술경력증을 다른 자에게 빌리거나 빌려 준 경우
3. 제23조제3항에 따른 건설공사 실적, 기술자 보유현황 등을 거짓으로 제출한 경우
4. 제29조제6항에 따른 통보를 거짓으로 한 경우
5. 정당한 사유 없이 제81조(제3호ㆍ제4호ㆍ제6호ㆍ제8호ㆍ제11호 및 제12호는 제외한다)에 따른 시정명령 또는 시정지시에 따르지 아니한 경우
6. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우
가. 「건설기술 진흥법」 제54조제1항에 따른 시정명령을 이행하지 아니한 경우
나. 「건설기술 진흥법」 제48조제4항에 따른 시공상세도면의 작성의무를 위반하거나 건설사업관리를 수행하는 건설기술인 또는 공사감독자의 검토와 확인을 받지 아니하고 시공한 경우
다. 「건설기술 진흥법」 제55조에 따른 품질시험 또는 검사를 성실하게 수행하지 아니한 경우
라. 「건설기술 진흥법」 제62조제2항에 따른 안전점검을 성실하게 수행하지 아니한 경우
마. 「건설기술 진흥법」 제80조에 따른 시정명령을 이행하지 아니한 경우
7. 「산업안전보건법」에 따른 중대재해를 발생시킨 건설사업자에 대하여 고용노동부장관이 영업정지를 요청한 경우와 그 밖에 다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 기관이 영업정지를 요구한 경우
8. 제22조제7항, 제34조, 제36조제1항, 제37조, 제38조제1항 또는 제68조의3제1항에 따른 건설사업자로서의 의무를 위반한 경우
9. 제38조제2항을 위반하여 부당한 특약을 강요한 경우
10. 제25조제5항에 따른 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과한 경우
11. 제68조의4제1항에 따른 통보를 거짓으로 한 경우
② 국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설사업자(제5호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설사업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설사업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액(제3호ㆍ제6호 또는 제7호의 경우에는 하도급금액을 말한다)의 100분의 30에 상당하는 금액(제5호의 경우에는 5억원) 이하의 과징금을 부과할 수 있다. <개정 2012. 6. 1., 2013. 3. 23., 2018. 12. 18., 2018. 12. 31., 2019. 4. 30.>
1. 제16조를 위반하여 건설공사를 도급 또는 하도급받은 경우
2. 제28조의2제1항을 위반하여 건설공사를 직접 시공하지 아니한 경우
3. 제25조제2항 및 제29조제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 하도급 제한을 위반한 경우
4. 제47조제2항에 따른 공사금액의 하한에 미달하는 공사를 도급받은 경우
5. 고의나 과실로 건설공사를 부실하게 시공한 경우
6. 제29조의2제1항에 따른 하수급인에 대한 관리의무를 이행하지 아니한 경우(하수급인이 제3호에 따른 영업정지 등의 처분을 받은 경우로서 그 위반행위를 지시ㆍ공모한 사실이 확인된 경우만 해당한다)
7. 제29조의3제5항을 위반하여 수급인이 하도급 참여제한 중에 있는 건설사업자에게 하도급을 하거나, 건설사업자가 하도급 참여제한 기간 중에 하도급을 받은 경우
③ 제1항 또는 제2항에 따라 과징금 부과처분을 받은 자가 과징금을 기한까지 내지 아니하면 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다.
[전문개정 2011. 5. 24.]건설산업기본법 제96조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2014. 5. 14., 2016. 2. 3., 2018. 12. 18., 2018. 12. 31.>
1. 삭제 <2017. 3. 21.>
2. 제17조에 따른 신고를 하지 아니하거나 부정한 방법으로 신고하고 건설업을 한 자
3. 삭제 <2017. 3. 21.>
4. 제25조제2항 및 제29조제1항부터 제5항까지의 규정을 위반하여 하도급한 자
4의2. 제38조의3을 위반하여 불이익을 주는 행위를 한 자
5. 제41조를 위반하여 시공한 자
6. 정당한 사유 없이 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따른 영업정지처분을 위반한 자
7. 제29조의2제1항에 따른 하수급인에 대한 관리의무를 이행하지 아니한 자(하수급인이 제82조제2항제3호에 따른 영업정지 등의 처분을 받은 경우로서 그 위반행위를 지시ㆍ공모한 사실이 확인된 경우만 해당한다)
[전문개정 2011. 5. 24.]